法评|民间借贷纠纷中的非典型担保物权

添加时间：2022-05-17   点击量：137   编辑者：admin

  ——兼论让与担保、后让与担保法律问题 

作者：山西成诚律师事务所李云照律师、北京中伦文德太原律师事务所高澎律师

 

引  言

     担保物权的认定是借贷纠纷案件中常见的一个法律问题。根据我国《民法典》第116条的规定：“物权的种类和内容，由法律规定。” 确立了我国“物权法定”的民法原则。而依据《民法典》，担保物权的种类仅为三种：即抵押权、质押权、留置权。在学术上将该三种担保物权称为“典型的担保物权”。

但在民间借贷实务中，由于典型的担保物权存在他项权办理困难、权利实现成本较高、周期较长等缺点，民间借贷市场中出现了大量的“非典型担保”形式，其中：最具代表性的为风靡德国、日本的“让与担保”。同时，在长期的民间借贷实践中，我国交易当事人还创造了类似“让与担保”的另一种非典型担保形式——“后让与担保”，并形成了大量的司法纠纷。故，厘清“让与担保”及“后让与担保”的常见形式、合同效力及物权效力等法律疑难问题，对我们从事法律实务有着现实的指导意义。

 

一、“让与担保”及“后让与担保”的概念

1、让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。其中，将标的物转移给他人的债务人或第三人形式上是转让人，实质上是担保人；受领标的物的他人形式上是受让人，实质上是担保权人。

2、后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，与债权人签订附条件的标的物买卖/转让等合同，约定于债务不履行时，双方即以担保的债权金额为对价履行买卖/转让等合同；如债务履行，则上述买卖/转让等合同不再履行。

二、让与担保、后让与担保的常见形式。

（一）让与担保的二种形式：

1、显性让与担保

案例一：甲公司与乙公司订立《借款合同》，约定由甲公司向乙公司出借现金人民币100万元。为担保该笔债务，乙公司拟以自身所有的一处不动产为甲公司设立担保物权。双方为避免产生抵押权纠纷，同时订立了一份《担保合同》，约定：合同生效后，乙公司将标的不动产出让给甲公司，双方配合办理所有权移转手续。在主合同《借款合同》债务履行期限届满时，如乙公司履行完毕还款义务，则甲公司配合乙公司将该不动产的所有权人重新登记为乙公司；如乙公司无法履行还款义务，则该不动产确定为甲公司所有。

在该案例中，双方基于创设担保物权的意思表示，订立了一个具有流押色彩的非典型担保合同。由担保人将担保物先行出让给担保权人并完成公示，同时约定债务履行期限届满时，如债务人无法履行债务，则由债权人终局性的获得担保物的所有权。双方签订《借款合同》及《担保合同》时，并未有转让不动产的意思，其真实意思表示系以不动产作为担保物为债务提供担保。

2、隐性让与担保

案例二：甲公司拟向乙公司出借现金人民币100万元，但双方并未签订借款合同，而是签订了一份《股权转让合同》并约定：甲公司以100万元的对价，向乙公司收购其持有的丙公司股权并完成股权转让登记，在1年合同期限届满后，由乙公司出资115万元向甲公司回购标的股权。如乙公司无法履行，则由甲公司确定取得丙公司的股权。

在该案例中，双方只签订了一个股权交易的合同，但双方的真实意思表示为：甲向乙出借100万元，借期一年，利息为本金的15%。而乙公司以股权作为了担保物，以“让与担保”的形式将股权先行出让给了债权人。

（二）后让与担保的典型形式

案例三：甲公司向乙公司出借现金人民币100万元。双方除订立《借款合同》外，又签订了一份《商品房买卖合同》并约定：乙公司以借款100万为对价，将乙公司的房产出售给甲公司。如债务履行期限届满时乙公司无法偿还借款，则双方确定履行《商品房买卖合同》；如乙公司按约定履行债务，则《商品房买卖合同》失效。

在该案例中，双方虽签订了《商品房买卖合同》但并未对房屋的物权进行转移，而是以房屋买卖合同的形式掩盖了提供担保的真实目的。

三、让与担保、后让与担保的合同效力

    1、前述案例中的流押、流质条款无效。

《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”

《民法典》428条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效。”

根据以上规定，合同中约定债务人不履行到期债务时担保财产直接归债权人所有的流押、流质条款为无效条款。

2、除流押、流质条款外，前述合同的其它内容如无效力瑕疵，均为有效内容。

带有担保性质的合同中，除流押、流质条款依法律规定无效外，其它内容如不存在《民法典》第144条、146条、153条、154条规定的无效情形；第145条规定的效力待定情形；或者第147-151条规定的可撤销情形的，并符合第143条规定的有效要件的，则当然有效，不受流质、流押条款的影响。

四、让与担保、后让与担保的物权效力

1、让与担保可以产生担保物权的效力

虽然我国法律并未直接创设“让与担保”一类的担保物权，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条的规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”创设“让与担保”的债权人有权就担保物折价、拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿，这实际上已经产生了典型担保物权的法律效果。

另外，根据我国《民法典》第388条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”此规定为“物权法定主义”留下了缓和的空间，亦即：除法律规定的质押合同、抵押合同外，“其他具有担保功能的合同”亦可创设相应的担保物权。

2、后让与担保不能产生担保物权的效力

 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第23条的规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”

由此可以得出：后让与担保行为中，债权人对担保物折价、拍卖、变卖的价款不享有优先受偿权，仅享有普通受偿权。因此，后让与担保行为不能产生担保物权的法律效力。

五、律师建议：

1、对于让与担保：根据现行法律规定，担保权人只能以清算的方式实现其担保权，其相较抵押、质押并不具备制度优势。但在实践中，因客观原因导致典型的抵押担保无法实际操作时，亦可以考虑采用让与担保的形式保证债权的安全。

   2、对于后让与担保：因法律已经否定了其担保物权的性质，律师在具体实务中，应向当事人及时、全面的阐明其风险所在，避免当事人落入法律陷阱。