“一带一路”国际工程建设过程中独立保函的法律风险防范实务

添加时间：2019-07-05   点击量：484   编辑者：admin

2017年，我国某建设公司拟投标中亚某国工程项目，申请银行开立《投标银行保函》。目前国际工程项目中业主要求承包商开具银行独立保函已成为必要条件，为了响应我国“一带一路”的总体规划，很多国内企业也越来越多的参与到国际贸易中，对外承揽工程也日益增多。

国际工程承包是以工程项目为对象的跨国境商业活动，涉及到两个或两个以上的国家，面临不同的自然环境、商业环境以及政治环境，风险因素多种多样，因此国际工程承包一直都是一项高风险商业活动。另外，国际工程承包中业主一直处于优势地位，要求承包商向银行申请开具独立保函，作为维护其经济利益的担保。因此，促进了银行独立保函在对外工程项目中的大规模运用。

一、银行独立保函的定义及其特点

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二条规定：独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人（本文只论述银行作为开立人的独立保函），以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

从上述含义以及国际贸易实践中可以看出，银行独立保函具有以下特点：

1、独立性

独立性是指银行与业主的担保合同关系一旦确立就独立于基础合同关系而存在，银行在面临受益人（即工程承包合同中的发包人，业主）的付款请求时，无权审查基础合同的履行情况，也不能援引承包商的抗辩拒绝受益人的付款请求。同时，担保合同关系也不会因为基础合同关系的解除或无效而宣告无效。

2、单据性

单据性是指受益人的索款请求是以单据的形式呈现的，银行在收到受益人的索款单据时，只能就单据表面属性进行审查，只要单据表面符合保函条款中的付款条件时，银行必须履行付款义务。虽然大大简化了银行的付款流程，但是也为受益人保函欺诈埋下了伏笔。

3、表面性

表面性是指银行在收到受益人提交的付款单据时，只能就单据的表面形式是否符合保函条款中的付款条件，免除了银行对单据真实性审查的义务，大大增加了承包人与银行的风险。

二、国际工程中承包人面临的主要风险

银行独立保函的特点决定了承包商承受绝大部分的风险，主要包含以下几个方面。

1、受益人保函欺诈的风险

国际工程实践中，以常见的两种情况说明业主保函欺诈：

(1)业主伪造或虚构单据。承包商未发生违约情况，但是，受益人通过伪造单据的方式向银行提出索赔。

(2)由于业主根本性违约以及不可抗力等情况，导致基础合同关系解除或者基础合同关系因为违法而无效等情况下，受益人提出索赔请求。虽然独立保函具有独立性原则，但是由于受益人过错导致的基础合同关系解除或无效，承包商仍然可以以受益人保函欺诈为由申请银行拒绝支付或者向法院申请强制要求银行禁止支付。

2、独立保函有效期过长及保函有效期无条件顺延条款带来的风险

独立保函有效期越长，承包商承担的风险越高。并且由于工程施工中的一些不可控因素的发生，导致业主要求承包商延长保函有效期。因此承包商将面临保函有效期难以确定和控制的局面，从而导致承包商银行信用额度或者抵押物被长期占用，提高了承包商项目成本，甚至对承包商日常运营产生巨大阻碍。

3、保函条款中司法管辖与法律适用风险

独立保函提款中对管辖与法律适用的问题应当予以明确，国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）第三十四条、第三十五条虽然确定了保函争议的准据法和管辖法院，但是也可由受益人与银行协商确定。

4、国际总承包商的独立保函责任难以向分包商转移

国际工程中规模一般都相对较大，总承包商一般都会将部分工程项目分包给其他承包商完成。但是，总承包商承担的却是整个工程项目的全部责任。若因分包人原因导致合同违约，业主向银行申请付款相对于总承包人向分包人主张违约责任更加容易。

三、对我国企业对外承包工程申请开立独立保函的风险防范

1、申请开立独立保函时的风险防范措施

尽量跟业主协商，申请银行开立有条件保函，尽量不开立无条件（即见索即付）保函。但是在一些地区工程项目中，只接受无条件保函，承包商可以通过缩短保函有效期，减少保函金额等方式控制自身风险。

2、合理设置保函条款

（1）保函条款中，增加索赔单据的要求，提高索赔难度。

在制定具体的索赔条款中，除了业主的索赔声明外，还可纳入第三方机构的单据来作为索赔条件，并且可以提出多项程序事由，延缓银行付款时间，取得充足的时间调查取证，提出抗辩。
（2）尽量缩短保函有效期，并且明确有效期到期时间点，避免保函有效期出现敞口以及避免出现承包商无条件同意保函延期的条款。

在工程实践中，因客观情况无法确定固定的日期点时，可以将基础合同关系中某一事件的发生与到期日期点联系起来，但是却容易引发双方对基础事件是否发生的争议，对此，可以将基础合同关系的某一事件转化为单据事件，即通过单据的形式反映保函到期事件。

（3）保函条款中明确约定法律适用法与管辖法院。

3、完善合同管理，在基础合同履行过程中，及时保留双方往来文件，并且按时收集整理己方履约的证据，防范业主保函欺诈。当面临保函索赔时，及时联系专业律师，了解相关法律法规及国际惯例。

4、总承包商在将部分工程分包给当地建筑企业时，也可以要求当地企业提供银行独立保函，降低自身风险。

5、国际工程项目极具复杂性，建议承包商事先聘请专业律师作为法律顾问，就项目运作过程中的各种法律风险提出法律意见，做好事前风险防范工作。