建筑施工企业工伤类案件关于劳动关系确认之法律解析

添加时间：2019-04-18 点击量：462

引   言

工伤纠纷类案件是建筑施工企业常见的法律纠纷之一，此类案件纠纷大、数量多、影响恶劣。处理不好将影响建筑施工企业的正常经营。工伤纠纷案件的处理大致可分为确认劳动关系、工伤认定、劳动能力等级鉴定、工伤赔偿四个阶段。在建筑工程实务中大量存在建筑施工企业将承包的工程非法转包或分包给不具备用工主体资格的单位或个人的情况。而且工伤认定、劳动能力等级鉴定、工伤赔偿这几个阶段的主要内容属于基本事实认定和法律具体应用的范畴。基于以上原因在违法转包、分包的情况下，劳动者与建筑施工企业是否存在劳动关系，不仅是解决工伤纠纷案件最重要的环节，也是在法律实务中存在争议最多的问题。本文对现行法律规定进行梳理、辨析，力求辨明劳动关系确认法律问题，希望对建筑施工企业处理工伤纠纷案件有所裨益。

正   文

一、关于劳动关系的构成

根据劳社部发[2005]12号《关于确认劳动关系的通知》规定，劳动关系的形成，应当包括以下几点：

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 

在司法理论及实践中，对于劳动关系的构成问题有“三要件”、“四要件”两种观点。这两种观点的不同之处就是将上述构成要件中“从事用人单位安排的有报酬的劳动”单独列出。笔者更倾向于“四要件”说。原因在于，从事用人单位安排的有报酬的劳动与劳动规章制度的适用、管理在内容上是完全不同的。随着市场经济的不断发展，用工模式不断创新，存在雇佣、劳务、外包等诸多用工模式。这些用工模式在外部表现上与劳动关系存在诸多交叉。而劳动关系本身是一种更为稳固、长久的社会关系。一旦形成劳动关系，无论是用人单位还是劳动者都会享有更多的权利，承担更多的义务。因此，劳动关系的形成必须严格符合全部构成要件。劳动关系构成要件的精细化、准确化更有利于合法的辨析劳动关系，对于用人单位、劳动者合法权利的保护至关重要。

二、劳动关系法律规定的特点和现状

现有的关于建筑施工企业违法转包、分包工程这一模式下劳动者与建筑施工企业是否存在劳动关系的规定主要有三个，即2005年5月25日发布的劳社部发[2005]12号《关于确认劳动关系的通知》、2012年9月6日发布的对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复、2014年10月21日发布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》。此外，还有各级人社部门、劳动争议仲裁委员会、人民法院等部门的相关规定。

关于建筑施工企业违法转包、分包工程这一模式下劳动者与建筑施工企业是否存在劳动关系的法律规定呈现出前后不同、各地不同、各部门不同、层级低下等特点。在不同的历史时期、不同的地域、不同的部门基于政治大方向的改变、解决社会矛盾、平复各方情绪等诸多复杂原因，关于建筑施工企业违法转包、分包工程这一模式下劳动者与建筑施工企业是否存在劳动关系在法律适用问题上十分混乱。而且关于这一问题的规定多以部门规章、会议纪要等形式出现，全国人民代表大会、国务院并未就此进行立法。因此不仅在各地，即便在同一地域的同一部门也出现了大量不同的裁、判决。给建筑施工企业解决工伤纠纷案件带来了极大的困难，严重损害了建筑施工企业的合法权益。目前，这一问题不仅没有解决，反而有愈演愈烈之势。

三、关于确认劳动关系各法律规定的主要内容以及对司法实践的影响

第一阶段

劳社部发[2005]12号《关于确认劳动关系的通知》“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《通知》发布后，各地司法、行政机关对于建筑施工企业违法转包、分包工程这一模式下劳动者与建筑施工企业是否存在劳动关系的裁、判决是一致的，均以“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”为由确定建筑施工企业与劳动者之间存在劳动关系。给建筑施工企业造成了极大地损害。

应该说，这是一部“恶法”。《通知》为了解决工伤事故发生后由谁承担的问题，强行认定建筑施工企业与劳动者之间存在劳动关系。人社部门背后的考量在于，由建筑施工企业进行工伤赔偿后，可以将该款项从支付给包工头的工程款中予以扣减。实际上，“用工主体责任”与“劳动关系”并非同一概念，不能统一使用。劳动关系的确认带来的不仅仅是工伤的认定与赔偿，也涉及到社会保险的缴纳、工资的发放、经济补偿金的支付等诸多法律问题。《通知》的危害一直持续了近十年，严重影响了整个建筑施工市场。

第二阶段

2012年9月6日发布的对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复最高人民法院的观点为“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。”最高人民法院以会议纪要答复的方式对是否存在劳动关系问题做出了公正、合法的规定。回复公布后太原市中级人民法院对此类案件的二审阶段一律发回重审，太原地区的劳动争议仲裁委员会、法院对建筑施工企业违法转包、分包工程这一模式下劳动者与建筑施工企业是否存在劳动关系的裁、判决一律认定不存在事实劳动关系。这一时期，全国各地的行政、司法机关也都纷纷出台新规定，改变了《通知》带来的一系列错误做法。应当说，该规定符合了法律的规定，体现了公平正义。很好的维护了建筑施工企业的合法权益。

第三阶段

2014年6月18日发布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

  前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

该司法解释出台之后，各地的行政、司法部门关于建筑施工企业与劳动者之间是否存在劳动关系的认定陷入混乱，各种裁、判决层出不穷，建筑施工企业处理工伤纠纷案件再次变得困难起来。

四、关于对《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的认识。

笔者认为，该司法解释并不能作为是否存在劳动关系的法律依据。原因如下：1、该司法解释针对的是工伤保险行政案件，是由工伤认定部门作出工伤（不）认定决定后，由一方向人民法院提起的行政诉讼，适用的是行政诉讼法。而劳动关系是由劳动争议仲裁委员会和人民法院审理的劳动争议类案件，适用的是民事诉讼法。2、该司法解释的规定是“用工单位为承担工伤保险责任的单位。”在条文中，用工单位承担的是工伤保险责任，并未明确规定用工单位与劳动者存在劳动关系，工伤保险责任与劳动关系虽有联系但却并不是同一概念。以该司法解释倒推存在劳动关系明显不妥。3、确认劳动关系属于劳动争议案件，需劳动争议前置先由劳动争议仲裁委员会审理。如果以该司法解释作为存在劳动关系的法律依据，将使得劳动争议仲裁委员会在处理劳动关系案件中变得极为尴尬。而且，劳动争议仲裁委员会并非司法机关，客观上会造成部门之间法律适用的矛盾。

我们再来看一下最高人民法院对该司法解释的认识。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》理解与适用（作者马永欣、李涛、杨科雄为最高人民法院法官）“四、关于特殊情况下如何确定用人单位的问题……4.我们认为，本条规定主要是从有利于职工的角度出发，其原理与转包关系中无用工主体资格组织或个人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确认相同，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。由于转包关系和挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，对职工造成伤害的实际侵权人仍然是不具有用工主体资格的组织、自然人。确定用工单位和被挂靠单位作为承担工伤保险责任的用人单位，虽然有利于保护职工的合法权益，但在责任的承担上，由工伤保险基金支付工伤保险待遇，会出现免除实际侵权人赔偿责任的不公平现象。为解决这一问题，司法解释明确了承担工伤保险责任的用人单位和社会保险经办机构在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支出的工伤保险待遇，向实际侵权人行使追偿权。”

通过最高人民法院法官的观点可知，建筑施工企业违法转包、分包工程（包括借用资质）这一模式下劳动者与建筑施工企业并不存在劳动关系。结合目前的司法困境，可以预见到的是，相关部门下一步将会对用工单位承担工伤保险责任后的追偿问题进一步进行规定。

五、建筑施工企业如何应对确认劳动关系纠纷

面对法律规定如此繁杂、多变，各部门以定纷止争为基本处事原则，建筑施工承包模式不可能做根本性改变的情况下，建筑施工企业至少做好以下几方面的工作：

1、将建设工程分包给具有合法资质的组织；

2、与分包单位签订完备的合同，理清法律关系，明确权利义务；

3、加强施工现场的安全管理，尽量避免工伤亡事故的发生；

4、在工程款的结算、支付过程中，控制好节点，留存一定量的风险处置资金。

工伤纠纷类案件处理不当往往直接影响到建设工程的正常施工，干扰建筑施工企业的运营秩序。建筑施工企业在处理工伤纠纷案件中应当充分认识到确认劳动关系阶段的重要性、复杂性，做好防范，做好应对，以免陷入被动境地。