房地产开发公司在经营过程中需防范的四项法律风险

添加时间：2017-07-28 点击量：528

一、 无《商品房预售许可证》预约售房的风险

期房交易是房地产交易的主要方式。因房产自身的不动产性质，涉及交易金额巨大，期房交易至产权实际取得需要一段较长期间。买受人相对开发商来说处于相对弱势地位，故国家法律更倾向于保护买受人利益，因此在有关房地产交易法律法规中，对房屋售卖条件作出相对严格的规定，期房销售必须取得预售许可证。在取得预售证之前，一般地禁止开发商与买受人签订任何性质的房屋交易合同。但在实际的销售中，绝大多数企业在取得预售证之前，早已经对房屋进行了预售，并收取了买受人一定金额的款项（定金、认购金、保证金、保留金等）。 

开发商在取得预售证之前预约销售房屋，一般是基于三方面的考虑，一是急于回笼资金，二是为销售房屋造势，三是缩减销售时间成本。但签订认购协议存在的风险是可能因无法在意向期限内取得预售证而导致后续商品房预售合同无法签订，进而需要承担违约责任的问题。

当然，认购协议根据其约定的具体内容，可认定为预约合同，或者直接认定为预售合同，但无论如何，只要未取得预售证，开发商将承担由此产生的不利后果。

因此，相对开发商来说，较为稳妥的做法是：

第一，尽量先取得预售证，再与买受人签订有关合同。第二，如果确需在取得预售证之前进行预约销售的，应当在预约合同中采取一定的条款合理规避风险，金额上也需要进行理性控制，对定金、保留金、认购款等法律性质应有明确认识后选择适用。第三，对于认购人提出解除认购协议的，在无损企业利益的情况下，尽量合理解决。

二、 预约协议签订后因买卖合同条款不能达成一致的风险

房屋销售实践中，存在很多这样的情况，即认购人在缴纳了定金（或者认购款、诚意金、保留金等）后，出于自身原因决定不再购买房屋，因而与房企发生定金返还等纠纷。

缴纳的定金、订金、保留金等在法律性质上存在区别，因此应当根据不同情况区别适用。定金属于一种担保方式，适用定金罚则，存在没收定金的收益和双倍返还的风险；订金则一般认定为预付款性质，除非特别约定，不存在没收订金的收益，一般也只存在退还订金的风险；而保留金或保证金、诚意金在法律上并无规定，是实践的一种较为通行的做法，保留金或保证金、诚意金具有单方立约担保性质，大体为担保认购人日后签订商品房买卖合同所设，其与定金不同，不适用定金罚则，具体如何处理以双方约定为准，如无特别约定，存在没收保留金、保证金的收益，但无需承担双倍返还的风险，至多为返还保留金、保证金、诚意金。

应当注意的是，认购人在自身无意继续签订买卖合同的情况下，往往利用意思自治原则，对合同条款提出意见，因双方不能达成一致导致签约不能。此时，法律一般地认为此种情况不属于任何一方责任，房企应当退还认购人预交款项。

因此，在签订认购协议时，做好一般性的防范是必要的，即开发企业在与认购人签署认购书时，将日后买卖合同文本内容提供给购房人，并由其认可买卖合同文本内容。

三 、广告风险
    项目广告是房地产开发企业的一项必要工作。对项目包装宣传，向社会公众推介，是提高销售效益的有效途径。但开发企业往往追求宣传效果，将一些难以实现的内容载入广告之中，在房屋销售之后，因无法兑现广告内容，与业主发生纠纷。

一般而言，商业广告宣传内容属于要约邀请，如广告所载内容未能签入合同，则对合同两造无拘束力。但在实际生活中，广告宣传资料对商品房及有关设施作出具体的说明或允诺，如小区绿化率达80%、规划区内有健身房、游泳池、幼儿园、超市、每单元由两部电梯等具体内容，足以让买受人产生信赖而签订买卖合同时，此种说明将被认定为房企向购买人发出的要约，即便未在买卖合同条款中反映，也将被认定为合同内容。违反该广告具体内容的，应承担违约责任。

退一步而言，即便此种内容不构成要约，也违反了诚实信用，构成虚假宣传，动摇合同的合意基础，影响合同效力，也将承担缔约过失责任。
    因此，对于房企而言，对广告宣传应当尽量客观，即便需要，也尽量避免无中生有。锦上添花似的宣传则是可取的。比如使用“环境优美”、“交通便利”、“园林式生活区”之类的非量化的宣传则是相当有效的手段。

四 、代理销售的风险
    代理销售是商品房交易常见方式。代理销售商为加速销售目标，有可能向购房人作出不可能或不完全能实现的承诺，由此造成大量纠纷。在委托代理关系中，代理人行为的法律后果直接由委托人承受。虽然代理授权文件中对销售商的代理权限、范围有所规定，但作为合同相对人的购房人一般不了解其内部的授权情况，此种情况下，司法认定将倾向于将销售商行为认定为表见代理，而由开发商直接承担责任。在开发商承担责任后再向代理销售商追偿，则于时间和后果上均难以预期。
    因此，存在代理销售情形时，开发商应当对代理销售商进行从严选择和管理。对代理销售商明确授权，明确责任，授权文件可在销售场所公开公示，并可以采取一定的保证金制度予以约束，以遏制代理销售商的越权行为，尽量避免因此引发的纠纷。

（供稿人：北京中伦文德太原律师事务所-王凯然律师助理）