建设工程施工合同中施工方（针对总承包人）的主要法律风险提示与应对

添加时间：2016-12-30 点击量：490

近年来，建筑市场繁荣，发展很快。与此同时，也出现了建筑市场行为不规范，建筑投资不足等问题，特别是投资不足行为造成了大量拖欠工程款的现象，已经严重侵害了建筑企业和农民工的合法权益，并演变成一个社会问题，引起了国家的高度重视。虽建设工程施工合同法律体系日趋完善，但从整体上看，我国建筑业面临的外部环境不确定性增强，风险因素有增无减，总体风险状况属于中高级，机遇与风险并存。  

一、建设工程施工合同法律风险管理各阶段重大风险分析

（一）发包人项目手续不齐全的

根据我国《建筑法》、《土地管理法》及相关法律法规，建设工程项目需要经过立项审批，即建设工程项目需要获得政府投资计划主管机关的行政许可。立项审批后，规划部门根据城市总体规划和立项文件核发勘察设计红线，提供规划设计条件，进行规划审批。招投标前还需要落实建设工程用地审批、项目资金来源，建设工程开工前，还需要办理建设工程施工许可等等。建设工程项目的开工以立项审批、规划许可、施工许可等为前提条件，若没有获得相关审批将存在重大的法律风险，不利的后果为：（1）项目未获批准不再实施，承包人投标、进场施工浪费很大成本；（2）项目虽然实施，但相关批准程序需要较长期限，影响到工程用地和工程进度款支付，或者导致项目长期停工待建。 　　 　　

（二）发包人资信能力弱

发包人无良好的商业信誉，没有较为充足的资金投入到建设工程施工项目，或在银行或其他融资机构无法获得必要资金，准备利用发包建设工程项目进行贷款或融资，或者要求承包人全部或大部分进行垫资施工等等。这些都是发包人资信不良、支付能力欠缺的种种表现，存在的不利后果为：（1）发包人不能支付预付款、进度款，工程项目停工，承包人的各种投入无法收回，索赔无望；（2）承包人因实施项目与其他相关方签订的合同、协议无法按约定执行，导致违约。

（三）发包人签约资格不适当或受委托但未尽到披露义务

建设工程施工承包合同的双方当事人应为发包人和承包人，但实践中实际的发包人往往不在合同书上签字盖章，而是由一些临时机构，如指挥部、项目部、筹建处等名义签订合同；还有一些建设工程施工项目采用代建制，由受托人以自己名进行招投标、签订施工合同，受托人在项目实施过程中并不向承包人披露委托人。这些均存在很大的法律风险，不利后果为：（1）设立临时机构的主体或该主体的职权调整后，往往会导致承继临时机构权利义务的主体不明，承包人向发包人主张权利会产生诸多障碍；（2）代建制建设工程施工项目的受托人，商业信用及履约能力一般都不及委托人，若受托人在项目实施过程中侵害了承包人的权利，又没有能力进行补救或赔偿，且受托人又不向承包人披露委托人，则承包人的利益就难以保障。 　　 　　

（四）发包人口头指定分包无法书面证明的

指定分包具有相对的独立性，总承包人对指定分包的管理难度较大，若发包人口头指定分包，不签订书面的分包合同将产生更大的风险，不利后果有：（1）总承包人对发包人口头指定的分包人的管理难度较大，甚至无法进行实质性管理，指定分包人不能满足工期要求导致工程竣工延期，发包人可能会追究承包人的违约责任，由于没有签订书面合同，各方责任难以认定；（2）指定分包人施工发生安全、质量事故怠于处理，甚至利用不良媒体进行渲染报道，将责任转嫁，造成总承包人企业信誉和经济利益受损。（3）很多发包人直接对指定分包人付款，甚至超付款，然后再从支付总承包人的工程价款中扣回，造成承包人经济损失。 　　 　　

（五）施工合同约定不明确的

建设工程的承包范围、施工内容为建设工程施工合同的实质条款，若对此约定不明确，导致在合同履行过程中容易产生争议。存在的风险导致的不利后果有：（1）因承包范围、施工内容约定不明，发包人增减施工合同项下的部分工程，承包人很难找出维护自己权利的充分依据；（2）发包人可以根据工程项目风险、利润等因素，随意对承包范围、施工内容进行调整，承包人利益受损。 　　 　　

（六）存在签订“黑白合同”情形的

签订“黑白合同”是指发包人与承包人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过招投标备案的中标合同实质性内容不一致的情况。签订“黑白合同”存在较大的风险,不利后果有：（1）项目实施的合同基础被动摇，为施工项目的计量、计价、结算等埋下隐患；（2）若经过备案的合同价款低于双方另行签订的协议或补充协议的合同价款，会导致以价款较低的备案合同进行结算的风险；（3）签订“阴阳”合同的行为违法，可能会导致建设行政主管部门的行政处罚 。 　　 　　

（七）约定的工程价款确认程序复杂

支付工程价款是建设工程施工合同中发包人的主要义务，但由于承包人与发包人权利义务的不对等，发包人往往在工程价款的确认上设定复杂的程序，增加审核确认的主体和难度，拖延工程款确认和支付。这些风险导致的不利后果有：承包人进行工程价款的确认审批，发包人故意增加诸多的审批环节，如需要经过监理、业主代表、业主项目部、业主公司、审价机构、行政审计、财政审批、发改委审批等等最终才能确认工程价款，人为拖延工程价款的确认支付。

（八）工期风险

工期是建设工程施工项目的重要指标。工期的长短直接影响承包人的经济效益。有关工期存在的法律风险及不利后果有：（1）工期约定不明，包括开、竣工日期约定不明，项目实施过程中涉及工期的不确定因素增加；（2）发生有关行为或事件，导致暂时停工，但合同对工期顺延的约定不明，可能会造成自身损失或对发包人违约；（3）没有对工期索赔进行约定，或者约定工期延误不能进行索赔，造成经济损失无法弥补。 　　 　　

（九）工程质量风险

“百年大计、质量第一”，质量是建设工程施工项目的生命线。项目一旦发生质量事故，存在很大风险，导致不利后果严重，主要有：（1）质量修复或重做发生经济损失，延误工期，并且造成对发包人违约，需要承担经济赔偿；（2）可能会被有关行政机关进行处罚，或被限制或清除某建筑市场；（3）对企业信誉造成很大负面影响。

（十）安全风险

建设工程的安全风险是客观存在的，主要风险及不利后果为：（1）若发生安全事故，造成人员的伤亡，承包人会受到经济损失，承担相应的民事责任；（2）可能会被有关的行政机关进行行政处罚；（3）施工现场发生严重安全事故，可能会被追究刑事责任。 　　 　　

（十一）发包人拖延组织竣工验收和进行竣工结算

发包人为了拖延竣工结算，不接收承包人提交的竣工验收报告或者在承包人提交竣工验收报告后，不组织竣工验收，均存在较大的法律风险，主要的不利后果有：（1）若工程不能进入竣工验收程序，承包人无法将工程交付，并且要额外承担对工程项目的保管责任，在此期间发生的财产、人身损害及其他经济损失可能均由承包人承担；（2）发包人拖延竣工验收，签署竣工验收合格或核发竣工证书，导致竣工日比实际竣工日延后，变相延长了保修期，甚至导致保修起算点无法确定；（3）工程不能进入竣工验收程序，就无法进行竣工结算程序，竣工结算被拖延，承包人可能无法主张剩余工程尾款及逾期付款违约金。 　　 　　

二、建设工程施工合同主要法律风险应对策略

建设工程施工合同法律风险的应对，各类施工合同当事人都非常关注。对于承包人尤其是承包人的法律专业人员如何做到“知己知彼、百战不殆”，首先需要对建设工程施工项目从立项审批、规划设计、报建、建设过程、分包管理、竣工结算等各个环节存在的主要法律风险较为熟悉，然后才能采取有针对性的、可操作的防范措施。 　　 　　   

（一）调查落实工程项目立项、规划等合法审批手续，从源头把控法律风险  

建设工程施工项目从立项审批、规划设计到工程报建，均需要履行一定的法律手续。建设工程立项阶段需要向业务主管部门提交立项审批报告，项目建议书或项目可行性研究报告，建设用地的权属文件或建设项目用地预审意见书，建设项目投资概算等资料。规划设计阶段由规划主管部门根据总体规划和立项文件核发勘察设计红线，提供规划设计条件，设计单位进行初步设计，由建设主管部门负责联系有关部门对初步设计进行会审批复。建设工程报建需要提交《固定资产投资许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》等证书，还需要提供施工图纸和施工图设计文件审查批准书、建设资金证明、工程预算书和有关部门的审核意见等。另外，工程项目开工前还需要办理《建设工程施工许可证》。  

根据建设工程立项、投资、规划、用地、施工等行政许可制度，调查落实相关行政许可审批文件是否合法、完备，是防范工程项目信息虚假，审批手续不合法、不完善，能否进行投标或顺利施工的主要措施。  

（二）明确招投标阶段风险内容，为项目实施打好基础

通常认为，投标为承包人对发包人发出要约，确定中标人实际为发包人的承诺行为，中标通知书发出时，承诺发生法律效力，建设工程施工合同成立。一旦发包人发出中标通知书，承包人不得放弃中标项目，否则构成违约。因此，应当加强对招投标阶段风险的防范，认清形势，改变传统的“低价中标高价索赔”的错误观念，加强风险防范意识，准确计算工程量，注重成本分析，确定合理报价，分析合同条件，考虑必要的风险成本，为下一步的项目施工打下坚实的基础。

（三）审查发包人的资信状况，签订合法有效的承包合同

在签订《建设工程施工合同》时，承包人的法律专业人员或合同管理人员的一项重要工作是对发包人主体资格的审查。通过对总承包合同的主体审查，将不合格的发包主体排除在外，杜绝无效合同，防范合同风险。

（四）加强承包合同评审，明确双方权利义务

由于建设工程施工合同一般属于大型合同，因此建设工程合同一般都有成型的合同示范文本，如99版《建设工程施工合同（示范文本）》、2013版《建设工程施工合同（示范文本）》、《建设工程施工专业承包合同（示范文本》、《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》《FIDIC施工合同条件》等。实践中，发包人也多采用示范文本签订合同。作为承包人，在签订合同时，应当加强合同评审工作，特别需要关注合同中词语定义、专业术语解释、合同文件的组成部分及解释顺序、合同价款、合同工期、质量标准、双方的权利义务、结算方式、工程款支付、违约责任、纠纷的处理方式等等，避免合同中出现漏项、用词不准确或其他情况。对于一些特殊的施工项目，承包人更应逐字逐句地仔细审核，严防用词、语句发生歧义和多种解释，尽量抵制并消除霸王条款；对专业术语，要弄清其含义，避免发生误解；对违约责任等条款也要仔细审查，防范合同陷阱和法律风险。

（五）做好农民工工资支付的风险控制

农民工工资支付的风险控制主要做好以下几个方面：（1）总承包人项目部应严格执行所属单位有关农民工工资支付管理的相关规定，并对分包人工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。（2）对于农民工工资，建议采用项目部代为支付，要求分包人提供代为支付农民工工资的授权委托书，依据分包合同的约定和结算情况将分包人工程款中已经确认的农民工工资代为支付给农民工本人。当然，在代为支付的过程中，项目部应当让农民工了解并知情该代付行为不代表农民工与项目部所属单位之间存在劳动关系。（3）总承包人项目部应当要求分包人将农民工基本信息、身份证复印件、工资总额、支付凭证等上报项目部财务存档备查。（4）若发包人不能足额拨付工程款导致拖欠分包人工程款的，总承包人项目部应当在支付的工程款中优先支付农民工工资；因其他客观原因未能足额支付的，应当及时采取部分支付、签订还款协议等方式解决，避免激化矛盾。

（六）防范工期延误、停工法律风险

承包人在签订合同前，就应当针对本项目情况梳理影响工期的因素，如提供图纸的时间、套数，开工条件，工程款拨付的条件、方式和时间，设计变更的条件、批复程序及期限等等。对于影响工期的有关因素要与发包人协商进行明确约定，发包人违约后应当顺延工期并承担赔偿责任，并约定赔偿的标准、上报程序和批复期限。承包人在施工过程中，无论合同约定的发包人义务还是其他情况，只要影响正常工期的，均应及时做好书面记录并及时按照合同约定的程序办理工期顺延签证。当发包人严重违约，如不能按期支付进度款达到较长期限，承包人有必要选择停工时，应办理完备的停工手续，选择合理的停工时间，注意停工不能对工程的安全、质量造成重大影响，并做好停工索赔的材料收集和上报审批工作。

（七）加强工程质量风险防控

工程质量是建设工程的生命线。由于目前建筑市场的不完善，作为施工单位要注重成本分析，尽量避免投标价低于成本价而为工程质量埋下隐患；严格按照施工程序、施工图纸和合同要求进行施工，对于设计缺陷应及时向发包人报告；对选用的建筑材料、构配件以及分包人施工的工程内容进行严格质量把关；特别是在工程压缩或者赶工期间，千万不能忽略工程质量，避免因质量问题造成重大损失；对于隐蔽工程，在具备覆盖条件之前，一定要通知监理人、发包人进行检查验收，检验合格并签字后再行覆盖；对于工程未经验收，发包人提前擅自使用的，应办理交付手续或致函发包人明确不再承担质量缺陷责任并做好记录，对于交通系列工程必要时可以对已开通运行交通工具的情况进行公证，证明发包人提前擅自使用的情况。

（八）加强安全风险防控工作

对于建设工程安全风险的防控，要严格贯彻国家安全生产法及相关法律法规，项目全员树立安全防范的责任意识；配备称职的安全管理人员，并做好日常安全培训；确保一定的安全经费和安全投入；工作中做好对安全源的识别工作；对于存在安全隐患的施工场地，应采取合理的安全措施和警示标志；做好日常监督检查工作，特别是对于建设工程施工用电，机械设备的运转、保养、维修，消防安全设施的配备，高空作业以及交叉施工等容易出现安全风险的环节进行监督检查和及时整改；出现安全事故及时采取合理有效的措施，积极妥善处理。  

（九）做好工程款结算工作

工程结算是清理施工企业劳动支出、实现企业利润的手段，它是工程款清收的依据，是加速资金周转的重要环节。承包人尽快结算并据此及时清收工程款，有利于偿还债务和资金回笼，降低企业内部运营成本，提高资金使用的有效性，体现了资金的时间价值。针对工程结算要把好合同签订关，注重工程价款结算的方式，根据工程性质及建设单位资金情况选用或组合采用定期结算、分段结算、目标结款方式；注重工程价款中包括预付款、工程进度款、保修金等具体款项的支付约定；重视在司法实践中合同无效后对工程价款结算的标准、目标利润的可能性影响；注重对工程造价变更索赔与工程结算的有效结合；重视对建设单位延期支付或未予支付工程款利息及相关损失的起算及计算标准等。好的工程结算是工程款清收管理工作成功与否的保障。  

（十）做好工程款的清收工作

工程款清收管理是指工程在建全程及建成后的相关法定期限届满时，对发包人应当清偿而未予清偿的工程款项通过制定科学计划、采取合理措施、有效规避风险后予以清欠回收工程款的全过程，是工程项目管理的一个重要环节。对于工程款清收，必要时通过当面催要、发催款函、诉讼、仲裁等多种手段、下大力气落实工程回款工作。

（十一）树立工程索赔意识，提高项目盈利水平

收集和保存完整有力的索赔材料，扫除工程索赔道路上的各种障碍，是成功的关键。索赔的事实依据主要靠证据支持，有关涉及的证据材料如变更（索赔）的合同、文件、批复、会议纪要，变更的工程量、价款、工序等签证及其其他任何载体的签认或记录等，要全面、详实、系统，做到有理有据，这样才能和发包人进行谈判或者获得法院、仲裁机构的支持。  

由于工程索赔案件，涉及合同双方巨大的经济利益，发包人除了以工程质量不合格或存在缺陷为由外，还以竣工资料未提交或不完善、有关变更或索赔的程序有误等理由提出对抗，增加索赔的障碍，这就告诉我们在处理进行工程索赔时不能操之过急，必须解决因承包人自身原因产生的众多不利因素，扫除各种障碍，这样才能先发制人，取得成功。

（供稿人：北京中伦文德太原律师事务所-赵旭律师）