自2014年以来建筑房地产领域市场一度低迷，除北上广地区全国各地房地产是有价无市，以至于各地出现诸多“空楼盘”、“烂尾楼”。房地产开发商除却恒大、万科等实力雄厚的房地产游刃有余，其余中小房地产开发商大都面临资金链断裂，实业发展低潮，承包人索要工程款困难重重。而综合各种诉讼案件情况，影响承包人索要工程款的因素除了市场风险，更重要的是承包人在建设工程施工合同的签订、履行法律风险防控措施的缺失。目前，虽然住建部在建设工程施工合同文本上逐步完善，并引进国际FIDIC合同文本内容，颁布新的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），合同条款越来越细致全面，但在合同履行方面，承包人存在诸多败笔。因我国建设工程施工现状及国情因素，发包人与承包人在签订合同文本上大都呈现一种“阳逢阴维”现象，承包人为承揽工程进行“让利”，发包人为了节省成本规避招投标，这就是我们所熟知的“黑白合同”或者称之为“阴阳合同”的现象。本文就黑白合同及其法律后果进行法律风险分析阐释，并希望本文能起到抛砖引玉的作用。笔者拙见，仅为一家之言，不周之处，还请专业人士，多多指正，笔者不胜感激。
一、浅议建设工程施工合同与黑白合同的区别
最高人民法院于2009年7月9日下发的法发第42号文件《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》第4条“加大对招标投标法的贯彻力度”指出：“要依照《招标投标法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）的规定，准确把握‘黑白合同’的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容；对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方案，切实维护建筑市场秩序。”最高院这一指导意见对司法实践中贯彻《招标投标法》提出了一个亟待引起重视的法律问题。要准确把握“黑白合同”的认定标准，必须准确界定违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别，存在黑白合同并不意味着黑合同当然无效。
可能受04年最高院出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”很多有关人士会认为存在黑白合同就意味着黑合同无效，这是对本条规定理解的误差。根据04年最高法建设工程施工合同纠纷解释第一条的规定及《招投标法》和《招投标实施条例》的相关规定，建设工程施工合同的无效情形如下：
一、因违法招投标导致建设工程施工合同无效的两种情形。
关于建设工程施工合同的效力界定应当由《合同法》规定，建设工程施工合同涉及《建筑法》的规定，《招标投标法》主要调整的则是招标投标行为，这三部法律是各自独立的体系。而04年最高法颁布的建设工程合同司法解释第一部分“关于施工合同的效力”第1条“合同无效的情形”第（三）款规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，”施工合同无效。这是把上述三部法律的相关规定融为一体的新规定，也是处理司法实践中因违反《招标投标法》导致施工合同无效的一个突破性的新规定。不仅是法律的心创新，关于建设工程施工合同纠纷处理上意义重大。
1、依法必须公开招标的工程项目而未招标的情形。
（1）法律规定必须公开招标的建设工程项目的标准和范围。
开发建设项目一般可以由作为平等主体的当事人双方签订施工合同，但有些建设项目，涉及社会公共利益，为保护国家利益、社会公共利益，规范招投标活动，《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”
由于《招标投标法》的该条规定不能把必须公开招标的具体的范围和标准都一一明确，故法条同时明确：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”
（2）必须公开招标的工程先开工后补办招标及中标手续不改变合同无效。
现实中，许多建设工程项目已经开工，甚至已经建设完成，发包人才办理规划许可、招标投标、施工许可等前期手续。补办招标及中标手续后，承发包双方再次订立建设工程施工合同并履行备案手续，由此形成前后两份施工合同，这两份合同是否有效力问题？根据《招标投标法》及《司法解释》第1条，两份合同依法均应确认为无效。
2、因违法招投标造成中标无效而致建设工程施工合同无效。
按司法解释第一条第（三）款的后半部分的规定，因违法招投标造成中标无效也导致建设工程施工合同无效。关于中标无效，按《招标投标法》及《招投标实施条例》的规定共有六种情形：
（1）招标代理机构违反《招标投标法》第五十条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；
（2）根据《招标投标法》第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；
（3）根据《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；
（4）根据《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；
（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》第五十五条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；
（6）根据《招标投标法》第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法 必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
以上六种情形均会导致中标无效，根据司法解释的规定导致建设工程施工合同无效。根据《招标投标法》的规定，依法必须进行招标的项目因发生上述情形的导致中标无效的，应当依法从其余投标人中重新确定中标人或者依照该法重新进行招标。
二、“黑白合同”的法律后果以及认定“黑白合同”的构成要件。
最高法司法解释既在第1条对因违法招投标致施工合同无效作了规定，同时对另一类与招投标有关的“黑白合同”问题也作了相应规定。司法解释第五部分“关于工程结算标准和工程量的确定”第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条司法解释的标题是关于“黑白合同”的认定，区别黑白合同的要件有二：一是看是否经过招投标并已有中标手续；二是看是否已经过行政主管部门的备案。显然，认定“黑白合同”的法律后果只是涉及到合同关于工程价款的约定能否作为结算的依据，而不涉及合同本身的效力问题。
1、操作实践中出现大量黑白合同的现状及成因。
“黑白合同”在当前建设工程施工合同的司法实践中普遍存在。所谓“黑白合同”，是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一建设工程签订的工期、质量、价款等实质性内容存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同。“白合同”为建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定，依据中标通知书签订的、并在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。其主要特点为：经过合法的招投标程序并已中标，该合同在建设工程管理部门备案，形式合法。“黑合同”则是合同双方为规避政府管理，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案，是当事人就同一个建设工程私下签订的建设工程施工合同。当事人一般通过签订黑白合同来规避政府部门的监管，以及掩盖当事人之间不规范的施工行为。
从建筑市场特点来看，目前建筑市场竞争激烈，建设施工行业属于劳动密集型行业，市场准入门槛相对较低，导致建筑市场存在着僧多粥少、供大于求的情况。不少建设方利用自身的优势地位，对施工方提出种种苛刻的要求，在招投标竞争后已发出中标通知的基础上还要求承包单位垫资施工、继续压低工程价款、缩短工期而无赶工措施费用、提高质量标准而无费用补偿、肢解工程另行发包等等。而施工方为了先取得施工工程项目，只能同意在备案合同之外，再签订补充协议，或另行签订双方实际履行的合同。实践中，也有施工者反过来利用发包人工期紧等因素要求对招标投标文件、中标结果进行修改，另行签订有利于自己的“黑合同”。
2、黑白合同形成在同一个建设工程项目的招投标过程中，因法定事由发生的合同变更签订的补充合同不属于黑合同。
黑白合同表现于签订时间、形式及内容虽然多种多样，但由于认定黑白合同的一个关键是：投标人经过招标已获中标通知，且不论业已发生的招投标是公开招标还是邀请招标。因此，衡量“黑白合同”的界限，在于黑白合同的情形，只发生在同一合同标的的同一个建设项目在招投标的过程中出现的不同的合同，其实质性内容及履行方式存在明显差异；以及有无完成了备案手续。如果项目的设计已发生变化、合同标的已不尽相同，即便合同实质性内容不同也不属于黑白合同，而是合同的变更。而在工作建设实践中，发生设计变更是正常的，不发生设计变更是不现实的。施工合同履行过程中，如果发生了设计变更导致“同一个建设工程”的客观条件已经发生变化，因此签订与中标合同实质性内容不一致的补充协议依法属于合同的变更，其关键是因为已出现了变更合同的法定事由，当然已发生变更的合同同样需要办理备案手续。在这种情况下即便当事人没有办理重新备案手续，也不会导致出现黑白合同。
此外，根据《合同法》第54条的规定，因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的以及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，在上述《合同法》规定的三种情形下，即使双方的合同因行使撤销权或变更权而使合同发生了实质性的变更，也不属于黑白合同。
3、黑白合同只涉及计价约定的效力高低，并不导致合同无效。
在司法实践中，当事人在案件涉及“黑白合同”问题时往往会认为黑合同无效，这就混淆了合同无效和黑白合同的区别。司法解释第21条规定的黑白合同的效力区别，只是“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”即以白合同作为结算工程价款的根据，换言之，黑合同的相应约定则不能作为结算工程价款的依据。因此，“黑白合同”只涉及合同的结算工程价款的约定能否作为计价的依据，也即黑白合同只有效力高低的区别，而不涉及合同的无效。
针对非依法必须招标或由当事人直接发包的工程，如果当事人也签订了两份合同，这也不属于黑白合同的范畴。根据《合同法》的规定，签约有时间先后的，以后签订的合同为准，后一份合同应该视为对前一份合同内容的合法变更；没有时间先后或不能证明时间先后或虽有时间先后但双方实际履行的是先签订的合同的，则以实际履行的原则处理，以当事人实际履行的合同的为准。
三、因违法招投标致施工合同无效与黑白合同的区别，以及应注意的相关法律问题。
因违法招投标致合同无效与黑白合同是两类不同的法律问题，司法解释有不同的规定，其构成要件和法律后果均不尽相同，因此在实践操作中必须从法律上明确相应的界限，分清两者的区别。
1、因违法招投标致合同无效与黑白合同的区别。
（1）从有无法律效力性强制性规定看两者的法律依据不同。
因违法招投标导致建设工程施工合同无效，和因黑白合同导致相应约定不能作为工程价款结算的依据，都是因为违反《招标投标法》的相关规定所致。那么为什么前者导致合同无效而后者只是影响效力的高低呢？其原因在于：根据我国《合同法》第52条第（5）款的规定，只有违反法律的强制性规定才导致合同的无效，而我国法律规定的强制性规定分为两种，一种是管理性强制规范，违者只承担行政法律后果，不必然导致合同的无效；另一种则是效力性强制规范，违者损害国家利益或民事主体利益，则导致合同的无效，行为人应承担行为无效的民事责任。因违反招投标的有关规定导致施工合同无效，其法律依据是《招标投标法》中关于必须招标工程范围和中标无效情形的强制性规定，同时根据最高院《司法解释》第一部分“关于合同的效力”第1条的明确规定。
而黑白合同，则是违反了《招标投标法》第46条规定，这是一条管理性强制规范，违者的法律后果按《招标投标法》第59条的规定，仅承担“责令改正”或“罚款”的行政责任。同时按司法解释第21条的规定，其法律后果仅涉及到黑白合同能否作为“结算工程价款的根据”的效力高低的区别。
（2）从是否已展开招标投标程序看操作过程不同。
因违法招投标导致的合同无效不一定已展开了招标投标程序，例如必须公开招标的项目未进行招标就已开工建设，其造成合同无效的根本原因在于必须招标而没有招标。
而黑白合同的情形只发生在一个业已进行的招标、投标、中标的过程中，衡量其黑和白的界限在于是否有中标通知书。
（3）从有无法律效力和效力高低看法律后果不同。
违法招投标因违反了法律的效力性强制规定，根据《司法解释》第1条，导致建设工程施工合同无效。而合同无效则导致合同的全部无效，且从一开始就无效。根据《合同法》第58条的规定，因无效合同取得的财产应当返还，不能返还的应当折价补偿，有过错方还应当赔偿对方的损失。
黑和白的合同只有效力高低的区别。签订黑白合同的当事人都有双方的签字盖章，形式上都符合合同的构成要件，只要合同内容不违反法律、法规的强制性规定，都是有效的。一般情况下，签约双方的权利义务事实上会是按照“黑合同”来履行，“白合同”仅仅用来备案。但是，一旦发生纠纷，根据最高院司法解释第21条规定，在工程价款结算的根据上，若“黑合同”与“白合同”的实质性条件不一致，以“白合同”为准。
2、界定因违法招投标造成的合同无效与黑白合同应注意的相关法律问题。
（1）不论何种原因均不能规避法律对必须公开招标的强制性规定。
《招标投标法》第3、第11条规定了必须公开招标的情形。作为效力性强制规范，一旦当事人进行了规避，双方签订的合同都将被归为无效。现实中有大量案例是违反上述规定，而给施工方赞成严重损失的。
（2）招、投标双方及代理机构均应切实预防中标无效的情形。
对招标方与投标方而言，一旦中标无效，就需从其余投标人中重新确定中标人或者重新进行招标，既浪费时间精力，又浪费金钱。且如果已签订了合同，合同将因为中标无效而无效，根据《合同法》规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方当事人还应该赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
对代理机构，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的，也要承担相应的责任。
（3）从黑合同不作为工程价款结算依据的法律后果吸取教训。
依据《招标投标法》第46条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”虽然黑合同并非无效合同，但是属于违法合同，如果当事人最后对工程结算不能达成一致，一方向法院提起诉讼，法院最终只会以白合同作为结算的根据，而这也必然与一方的预期有矛盾，因而造成无法估计损失。 同时，《招标投标法》第59条还规定了相应的行政处罚。
因此，无论对招标方还是中标人，中标并备案的合同与实际履行的合同应相一致，都应杜绝黑白合同，以保障其以合同约定结算工程价款的合法权益。
（4）合同履行过程中发生的合同变更的法定事由以及办理相应的备案手续应注意的操作问题。
合同履行过程中发生的合同变更的法定事由包括因重大误解订立的，在订立合同时显失公平的以及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同。
当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。
（供稿人：北京中伦文德太原律师事务所-赵旭律师）
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