工程法律实务｜工程总承包系列—之“双资质”

添加时间：2022-12-05   点击量：72   编辑者：admin

北京中伦文德太原律师事务所  霍喜军/陈建军 团队

住房和城乡建设部、国家发展改革委联合颁布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》【建市规〔2019〕12号】（以下简称《办法》或“12号文”），自2020年3月1日起施行。“12号文”首次确立了工程总承包的设计和施工“双资质”制度，即工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。现就工程总承包模式下的双资质问题归纳如下。

一、现行政策体制下不专设工程总承包资质。

1、原建设部颁发《工程总承包企业资质管理暂行规定》（试行）（建施字第189号）第七条规定“经审查合格的工程总承包企业，由资质审批部门发给《工程总承包企业资质等级证书》。新开办的工程总承包企业暂定资质等级的，两年后由该企业提出申请，由原资质审批部门核定其正式等级。”该文件现行有效，但其制定依据1989年的《施工企业资质管理规定》已经被此后颁布生效的《建筑业企业资质管理规定》所废止，实际上该文件已失效。

2、国务院颁发的《关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发〔2002〕24号），其中第239项明确取消了“工程总承包资质核准”。

3、2003年2月13日，原建设部颁发的《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）第四条第九项规定：“1992年11月17日建设部颁布的《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（建设字第805号）同时废止。”

4、2003年7月13日，原建设部颁发的《关于工程总承包市场准入问题说明的函》建市函〔2003〕161号，明确提出“在《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发[2002]24号）取消了工程总承包资格核准的行政审批后，为加强对工程总承包工作的监督管理，我部今年印发了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）。按照《指导意见》的规定，《工程总承包资格证书》废止之后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。”

综上，在《工程总承包资质证书》被废止之后，对于从事工程总承包业务的单位不在设立单独的工程总承包资质

二、工程总承包模式下仍应遵循资质准入制度，“双资质”仍对合同效力构成影响。

1、《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

2、《建设工程质量管理条例》第七条:“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”；第十八条:“从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程”；第二十五条:“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程”

3、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）[法释（2020）25号]第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；”【注：该司法解释虽规制“建设工程施工合同纠纷案件”，但在资质问题上应当扩大解释到“工程总承包”】

综上，工程总承包模式下仍应遵循资质准入制度，未取得相应资质，签订的工程总承包合同无效。

三、房屋建筑和市政基础设施项目以及公路工程总承包。须具备“双资质”。

   1、《办法》第一条:“为规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，提升工程建设质量和效益，根据相关法律法规，制定本办法”；第十条：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”

2、《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号）第六条：“总承包单位应当具备以下要求：（一）同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体；”

综上，房屋建筑和市政基础设施项目以及公路工程的工程总承包适用双资质。

四、根据现有规定，除房屋建筑和市政基础设施项目以及公路工程以外其余项目的工程总承包，适用“单资质”。

1、《建设工程勘察设计资质管理规定》第三十九条：“取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务。”

2、住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》建市〔2016〕93号（七）工程总承包企业的基本条件规定，工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。【注：虽上述《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》建市〔2016〕93号文件早于《办法》，但至今仍然现行有效，除“房屋建筑和市政基础设施项目”的内容以《办法》为准外，其余规定仍应执行建市〔2016〕93号文件。】

综上，除房屋建筑和市政基础设施项目以及公路工程以外其余项目的工程总承包，适用单资质。