法律实务｜设计变更、签证与索赔简析

添加时间：2022-12-05   点击量：67   编辑者：admin

建设工程受地形、地质、水文、气象、政治、市场、人等各种因素的影响，加之施工条件复杂，可能造成工程设计考虑不周或与实际情况不符，必将造成工程施工承包合同中存在各种缺陷，给合同履行带来不确定性风险，导致设计变更、工程签证和索赔事件的发生。

一、设计变更

设计变更是对原设计图纸进行的修正，设计补充或变更。通常情况下是由设计单位提出并经建设单位认可后，发至施工单位及其他相关单位。除此之外。还有以下情形：

1.在建设单位组织的有设计单位和施工单位参加的设计图纸交底会上，经施工单位和建设单位提出，各方研究同意而改变施工图的做法，都属于设计变更。为此而增加新的图纸或设计变更说明都由设计单位或建设单位负责；

2.在施工过程中，遇到一些原设计未预料到的具体情况，需要进行处理而发生的设计变更；

3.建设单位提出要求改变某些施工方法，或增减某些具体工程项目等，征得设计单位的同意后发生的设计变更；

4.在施工过程中，由于施工方面、资源市场的原因等引起的设计变更，经双方或三方签字同意后发生的设计变更。

设计变更无论由哪方提出，均应由建设单位、设计单位，施工单位协商，经由设计单位确认后，发出相应图纸或说明，并办理签发手续后实施。

设计变更应记录详细，简要说明变更产生的原因、背景，变更产生的时间、参与人、工程部位、提出单位都应记录。

二、工程签证

工程签证一般情况下是指原来设计不包含的事项或在工程承包范围以外发生的工作内容，双方针对该工作内容办理的认证文件。因此双方应根据实际处理的情况及发生的费用办理工程签证。

由于业主或非施工单位的原因造成的停工、窝工，业主只负责停窝工人工费补偿标准，而不是当地造价部门颁布的工资标准；机械停窝工费用也只按照租赁费或摊销费计算，而不是机械台班费。

三、索赔

索赔是指在建筑工程施工合同履行过程中，无过错的一方要求存在过错的一方承担所造成的实际损失的情况。索赔一般分为费用索赔和工期索赔。但由于工程范围的变更，文件的缺陷或技术错误、业主未能提供现场所引起的索赔，承包人可以提出利润索赔。

(一)索赔必须符合如下基本条件：

1.客观性

有确凿证据证明确实存在不符合合同或违反合同的干扰事件，它对承包商的工期和成本造成影响，产生了损失的事实存在。

2.合法性

干扰事件非承包商自身责任引起，按照合同条款对方应给予补（赔）偿。索赔要求必须符合本工程承包合同的规定。合同作为工程中的最高“法律”，由它判定干扰事件的责任由谁承担，承担什么样的责任，应赔偿多少等。所以不同的合同条件，索赔要求不同，解决结果亦不一致。

3.合理性

索赔要求合情合理，符合实际情况，真实反映由于干扰事件引起的实际损失，采用合理的计算方法和计算基础。承包商必须证明干扰事件与干扰事件的责任、与施工过程所受到的影响、与承包商所受到的损失、与所提出的索赔要求之间存在着因果关系。承包商不能为追逐利润，滥用索赔；或违反商业道德，采用不正当手段甚至非法手段制造索赔；或多估冒算，漫天要价，进行带有惩罚性的索赔。

(二)索赔有如下几种分类方法

1.按照干扰事件的性质，可以分为：

1)工期索赔。由于业主未能按合同规定提供施工条件，如未及时交付设计图纸、技术资料、场地、道路等；或非承包商原因业主指令停止工程实施：或其他不可抗力因素等原因，造成工程中断或工程进度放慢，使工期拖延。

2)不可预见的外部障碍或条件索赔。例如在施工期间，地质与预计的（业主提供的资料)不同、出现未预见到的岩石、淤泥或地下水等。这是一个有经验的承包商通常不能预见到的外界障碍或条件。

3)工程变更索赔。由于业主或工程师指令修改设计、增加或减少工程量、增加或删除部分工程、修改实施计划、变更施工次序，造成工期延长和费用损失。

4)工程终止索赔。由于某种原因，如不可抗力因素影响，业主违约，使工程被迫在竣工前停止实施，并不再继续进行，使承包商蒙受经济损失；

5)其他索赔。如货币贬值、汇率变化、物价、工资上涨、政策法令变化、业主推迟支付工程款等原因引起的索赔。

2.按索赔要求分类，可分为：

1)工期索赔，即要求业主延长工期，推迟竣工日期；

2)费用索赔，即要求业主赔偿费用损失，调整合同价格；

3)利润索赔，即要求业主赔偿适当的利润。

3.按索赔的起因分类。索赔的起因是指引起索赔事件的原因，通常有如下几类：

1)业主违约，包括业主和监理工程师没有履行合同责任、没有正确地行使合同赋予的权力、工程管理失误、不按合同支付工程款等；

2)合同错误，如合同条文不全、错误、矛盾、有歧义性，设计图纸、技术规范错误等；

3)合同变更，如双方签订新的变更协议、备忘录、修正案，业主下达工程变更指令等；

4)工程环境变化，包括法律、市场物价、货币兑换率，自然条件的变化等；

5)不可抗力因素，如恶劣的气候条件、地震、洪水、战争状态、禁运等。

（三）索赔步骤。索赔事件发生后，通常按照以下步骤进行：

1.索赔意向通知。在干扰事件发生后，承包商必须按照合同约定迅速做出反应，在一定时间内（合同示范文本为28天），向工程师和业主递交索赔意向通知；

2.索赔的内部处理。一经干扰事件发生，承包商就应进行索赔处理工作，直到正式向工程师和业主提交索赔报告。

（1）事态调查，即寻找索赔机会。通过对合同实施的跟踪、分析、诊断，如发现索赔机会，则应对它进行详细的调查和跟踪，以了解事件经过、前因后果，掌握事件详细情况。

（2）干扰事件原因分析，即分析这些干扰事件是由谁引起的，它的责任该由谁来负担。如果干扰事件责任是多方面的，则必须划分各方责任范围。按责任大小，分担损失。

（3）索赔根据，即索赔理由，主要是指合同条文，必须按合同判明干扰事件是否违约，是否在合同规定的赔（补）偿范围之内。只有符合合同规定的索赔要求才有合法性，才能成立。

（4）损失调查，即为干扰事件的影响分析。它主要表现为工期的延长和费用的增加，如果干扰事件不造成损失，则无索赔可言。

（5）收集证据，一经干扰事件发生，承包商应按工程师的要求做好记录，并在干扰事件持续期间内保持完整的当时记录，接受工程师的审查。

（6）起草索赔报告。索赔报告是上述各项工作的结果和总括。

3.提交索赔报告。承包商必须在合同规定的时间内向工程师和业主提交索赔报告。

4.解决索赔。从提交索赔报告到最终获得赔偿的支付是索赔的解决过程。这个阶段工作的重点是通过谈判或调解或仲裁，使索赔得到合理的解决。

(四)索赔证据：证据在合同签订和合同实施过程中产生，主要为合同资料、日常的工程资料和合同双方信息沟通资料等。

1.索赔证据的基本要求

(1)真实性。索赔证据必须是在实际工程过程中产生，完全反映实际情况。

(2)全面性。所提供的证据应能说明事件的全过程。索赔报告中所涉及的干扰事件、索赔理由、影响、索赔值等都应有相应的证据。

(3)法律证明效力。索赔证据必须有法律证明效力，特别对准备递交仲裁的索赔报告更要注意这一点。

(4)及时性。这里包括两方面内容：

1)证据是工程活动或其他活动发生时的记录或产生的文件，除了专门规定外，后补的证据通常不容易被认可。

2)证据作为索赔报告的一部分，一般应和索赔报告一并交付给工程师和业主。

2.证据的种类

在工程实施过程中，资料很多、面很广，在工程实施过程中常见的索赔证据有：

(1)招标文件、合同文本及附件、其他的各种签约（备忘录，修正案等），经业主认可的工程实施计划、各种工程图纸（包括图纸修改指令）、技术规范等。

承包商的报价文件，包括各种工程预算和其他作为报价依据的资料，如环境调查资料、标前会议和澄清会议资料等。

(2)来往信件。如业主的变更指令，各种认可信、通知、对承包商问题的答复信等。

(3)各种会谈纪要。在标前会议上和在决标前的澄清会议上，业主对承包商问题的书面答复，或双方签署的会谈纪要；在合同实施过程中，业主、工程师和各承包商定期会商，以研究实际情况，做出的决议或决定，它们可作为合同的补充。但会谈纪要须经各方签署才有法律效力。

(4)施工进度计划和实际施工进度记录。包括总进度计划，开工后业主的工程师批准的详细的进度计划，每月进度修改计划，实际施工进度记录，月进度报表等。这里对索赔有重大影响的，不仅是工程的施工顺序、各工序的持续时间，而且还包括劳动力、管理人员、施工机械设备、现场设施的安排计划和实际情况、材料采购、订货、运输、使用计划和实际情况等。它们是工程变更索赔的证据。

(5)施工现场的工程文件。如施工记录、施工备忘录、施工日志、工长或检查员的工作日记、监理工程师填写的施工记录和各种签证等。各种工程统计资料，如周报、旬报、月报。这些报表通常包括本期中以及至本期末的工程实际和计划进度对比、实际和计划成本对比和质量分析报告、合同履行情况评价等。

(6)工程照片。照片上应注明日期。索赔中常用的有表示工程进度的照片、隐蔽工程覆盖前的照片、业主责任造成返工和工程损坏的照片等。

(7)气候报告。如果遇到恶劣的天气，应作记录，并请工程师签证。

(8)工程中的各种检查、验收报告和各种技术鉴定报告。工程水文地质勘察报告、土质分析报告、文物和化石的发现记录、地基承载力试验报告、隐蔽工程验收报告、材料试验报告、材料设备开箱验收报告、工程验收报告等。

(9)工地的交接记录（应注明交接日期，场地平整情况，水、电、路情况等），图纸和各种资料交接记录。工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明。它们应由工程师签证。

(10)建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场，使用方面的记录、凭证和报表等。

(11)市场行情资料。包括市场价格、官方的物价指数、工资指数、中央银行的外汇比率等公布材料。

(12)各种会计核算资料。包括：工资单、工资报表、工程款账单，各种收付款原始凭证，总分类账、管理费用报表、工程成本报表等。

(13)国家法律、法令、政策文件。如因工资税增加，提出索赔，索赔报告中只需引用文号、条款号即可，而在索赔报表后附上复印件。

(五)施工索赔的计算方法

1.工期索赔的计算

（1）网络分析法：网络分析法通过分析延误前后的施工网络计划，比较两种工期计算结果，计算出工程应顺延的工程工期。

（2）比例分析法：在实际工程中，干扰事件常常仅影响某些单项工程、单位工程或分部分项工程的工期，分析它们对总工期的影响。

（3）其他方法：工程现场施工中，可以按照索赔事件实际增加的天数确定索赔的工期，通过发包方与承包方协议确定索赔的工期。

2.费用索赔的计算

（1）总费用法：又称为总成本法，通过计算出某单项工程的实际总费用，减去单项工程的合同费用，剩余费用即为索赔的费用。如：

某工程原合同报价：工地总成本（直接费+现场经费》3800000元；公司管理费为380000元（总成本×10%）；利润为292600元（总成本+公司管理费×7%）；不含税的合同价4472600元。在实际工程中，由于完全非承包商原因造成实际工地总成本增加至4200000元，用总费用法计算索赔值：

总成本增加：(4200000-3800000)=400000元

总管理费增加：（总成本增量x10%)=40000元

利润增加：（仍为7%）30800元

利息支付：（按实际时间和利率计算）4000元

索赔值474800元

（2）分项法：按照工程造价的确定方法，逐项进行工程费用的索赔。可以分为人工费、机械费、管理费、利润等分别计算索赔费用。

(六)建筑工程施工合同反索赔

1.施工合同包括索赔和反索赔。一般将承包方向发包方提出的赔（补）偿要求称为索赔，而将发包方向承包方进行的索赔称为反索赔。反索赔的内容包括直接经济损失和间接经济损失。

2.反索赂的主要内容：

(1)延迟工期的反索赔。在工程建设项目建设中，承包方在合同规定的工期内没有完成合同约定的工程量和设计内容，延迟交付工程，影响了发包方对施工项目的使用和运营生产，造成发包方的经济损失。因此，发包方可就该事件向承包方进行反索赔。承包方依据合同的约定和拖延的工期等因素对发包方的损失进行赔偿。

(2)工程施工质量缺陷的反索赔。在工程建设项目建设中，当出现承包方所使用的建筑材料或设备不符合合同规定、工程质量没有满足施工技术规范、验收规范的规定、出现质量缺陷而未在质量缺陷责任期满之前完成质量缺陷的修复工作，发包方可就该事件进行反索赔。

(3)合同担保的反索赔。承包方在项目建设过程中，按照规定对合同的相关内容进行担保（例如预付款的合同担保等），当承包方没有按照合同约定的内容履行合同义务，发包方可就该事件进行反索赔，承包方及其担保单位应承担反索赔的经济损失。

(4)发包方其他损失的反索赔。例如承包方施工过程中造成场外路面的破坏、绿化的破坏，由于工程施工中运输混凝土构件时，承包方将发包方的围墙撞击发生倒塌等，发包方均可以向承包方进行反索赔。