建设工程施工合同纠纷案件诉讼、仲裁过程中的有关建设工程委托鉴定的几个法律实务问题

添加时间：2024-03-06 点击量：22

近年来，建设单位和施工企业在签订建设工程施工合同时，除了约定通过诉讼解决纠纷以外，约定选择某家仲裁委员会通过仲裁解决纠纷的也逐渐增多。关于委托鉴定机构对建设工程的造价、质量等进行鉴定的规定，除了《中华⼈民共和国民事诉讼法》、《全国⼈民代表⼤会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高⼈民法院关于适用〈中华⼈民共和国民事诉讼法〉的解释》、《最高⼈民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高⼈民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》、《最高⼈民法院关于⼈民法院对外委托司法鉴定管理规定》、《最高⼈民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》等的有关规定，各家仲裁委员会也依据《中华人民共和国仲裁法》的规定，制定了关于委托鉴定的办法、规则等。笔者结合所办理的建设工程施工合同纠纷诉讼、仲裁案件涉及到的人民法院、仲裁委员会委托鉴定机构对建设工程造价、质量等进行鉴定的问题，以及与其他同仁多次探讨建设工程施工合同诉讼、仲裁案件时涉及到的对建设工程委托鉴定的问题，结合以上关于委托鉴定的一系列规定，参考对建设工程委托鉴定的案例，提出如下问题及分析意见，愿与各位同仁进一步探讨和交流：

一、如果正在征求意见的《最高⼈民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，无法解决诉前委托鉴定与《最高⼈民法院关于适用〈中华⼈民共和国民事诉讼法〉的解释》、《最高⼈民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高⼈民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等关于委托鉴定的规定有效衔接、具有可操作性的问题，则不宜对诉前委托鉴定进行规定。

在全国律协建设工程与房地产专业委员会组织全体委员对于《最高⼈民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》征求意见的过程中，有同仁提出了一个关于对建设工程造价、质量等委托鉴定的问题，即：目前，较多基层法院为避免审限过长，对工程案件所涉质量、造价等问题采用法院委托诉前鉴定的方式。该方式存在未经审判庭对鉴定事项、范围、依据等作出认定，对于鉴材质证一般由法院技术部门组织进行等问题，导致当事人对鉴定程序、主体及实体问题存在较大争议，此时如何对前述鉴定方式进行规范？当事人对诉前鉴定程序做出的鉴定意见所提异议如何处理？

笔者对于该问题的建议是：根据以上民事诉讼过程中委托鉴定的一系列规定，最高人民法院在制定《最高⼈民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》时，如果对诉前委托鉴定拟作出规定，则需要考虑委托诉前鉴定与《最高⼈民法院关于适用〈中华⼈民共和国民事诉讼法〉的解释》、《最高⼈民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高⼈民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等关于委托鉴定的有效衔接、可操作性问题，如果无法做到有效衔接、具有可操作性，则最高法院在制定《最高⼈民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》时，就不宜因为考虑案件审理期限的延长，而对诉前鉴定进行规定，仍应继续适用《最高⼈民法院关于适用〈中华⼈民共和国民事诉讼法〉的解释》、《最高⼈民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高⼈民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等关于委托鉴定的规定。只有这样，才能有效解决当事人对鉴定程序、主体及实体问题存在较大争议、当事人对诉前鉴定程序做出的鉴定意见提出的异议无法有效解决等问题，同时也能避免造成诉讼资源、当事人时间、精力、费用的无谓消耗，并且当事人的纠纷无法得到及时解决的问题。况且，鉴定期间不计算在审理期限内，都有明确的规定，不进行诉前委托鉴定，并不会造成审判组织审理案件会因为需要委托鉴定而超过审理期限的情况。

二、人民法院或者仲裁委员会在受理案件后正式委托鉴定机构进行鉴定时，应当在委托鉴定的法律文书中，规定明确的鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限，受托鉴定机构应当按照法律文书规定的鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限进行鉴定。若鉴定机构未能按照法律文书规定的鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限进行鉴定，则代理律师可向审判组织（包括独任审判，以下相同）或者仲裁组织（包括独任仲裁，以下相同）提出异议，要求鉴定机构予以纠正。

《最高⼈民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有要求鉴定机构作出严格遵守委托鉴定法律文书进行鉴定承诺的规定，鉴定机构履行承诺的情况甚至与鉴定意见是否被审判组织采信、鉴定机构能否顺利取得鉴定费用直接挂钩，因此对鉴定机构的约束力比较强。在仲裁委员会关于委托鉴定的办法、规则中，一般没有要求鉴定机构作出严格遵守委托鉴定法律文书进行鉴定书面承诺的规定，因此就可能会出现鉴定机构未能严格按照仲裁文书规定的鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限进行鉴定的情况。有鉴于此，代理律师当然可以申请仲裁庭对鉴定机构违反委托鉴定仲裁文书规定的情形进行纠正的意见。若经仲裁庭提出纠正意见后，鉴定机构未能及时纠正或者未纠正，就可能产生载明鉴定意见的鉴定报告不被仲裁庭采信，根据委托鉴定合同约定鉴定机构不能收取或者不能足额收取鉴定费情况的发生，进一步可能影响该鉴定机构在该仲裁委员会被当事人选定或者被仲裁委员会指定作为某个案件鉴定机构的频次。

三、人民法院或者仲裁委员会在委托鉴定的法律文书中对鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的、鉴定期限的准确确定，在在很大程度上会影响鉴定费用是否成为当事人解决争议的合理成本。

在八年前的一宗建设工程施工合同纠纷案件的仲裁过程中，就出现过申请鉴定的一方当事人对自认为约为3000万元的工程造价进行鉴定，结果却出现了该方当事人支付了30万元的鉴定费用，结果鉴定报告认定的工程造价仅为100余万元的情况，造成申请鉴定的一方当事人付出了巨额的鉴定费用却仅仅被支持了较少金额仲裁请求的情况。产生这种情况的主要原因是委托鉴定合同中鉴定费用的约定是否合理。此后，为了避免上述情况的发生，在笔者参与办理的建设工程施工合同纠纷案件在仲裁过程中签订的委托鉴定合同约定：鉴定费用先行预收，但最终的鉴定费用与鉴定报告中的工程造价金额挂钩，以鉴定报告载明的工程造价金额的一定比例进行结算，虽然这样约定避免了鉴定费用过高而经鉴定的工程造价金额却偏低的情况，但是会引发一个新的问题，那就是鉴定机构为了取得较高的鉴定费用，有意无意不严格按照委托鉴定文书规定的鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的进行鉴定，虽然在仲裁组织的监督下，能够避免以鉴定代替仲裁情况的发生，但是必然影响鉴定意见的准确性，甚至影响到鉴定报告能否作为证据被仲裁组织采信。而如果鉴定机构故意违反委托鉴定文书的规定进行鉴定，就很有可能被仲裁委员会从鉴定机构名册中除名。同时，鉴定机构的违规行为，不仅会导致其无法取得鉴定费用，还会致使建设工程造价、质量等事项需要重新鉴定，这就浪费了仲裁资源和当事人的时间、精力。综上所述，代理律师在代理建设工程施工合同纠纷案件过程中，及时提请仲裁组织对鉴定机构是否严格按照委托仲裁文书的规定进行鉴定非常有意义和价值，能够促进比较专业、复杂的建设工程施工合同纠纷案件得到公正、公平、及时、高效地处理。

四、进入诉讼、仲裁程序的建设工程施工合同纠纷案件，鉴定机构进行鉴定所依据的材料，必须经过审理案件的人民法院审判组织或者仲裁委员会的仲裁庭或者独任仲裁员组织举证、质证并进行认证、被采信后才能作为鉴定材料。

关于该项意见，《最高⼈民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及绝大多数仲裁委员会关于委托鉴定的办法、规则等，都做了比较明确、具体的规定。这是基于对鉴定机构所作鉴定报告的最新定性，即：鉴定报告载明的是鉴定机构关于工程造价、工程质量等经过专业程序、专业仪器设备测量核算后的专业鉴定意见，是人民法院或者仲裁委员会认定案件事实的重要证据，在很大程度上关系到当事人的切身利益。因此，鉴定机构进行鉴定所依据的鉴定材料，应当是经过审判组织或者仲裁庭或者独任仲裁员组织举证、质证并经过认证、被采信的证据，鉴定机构在被审判组织或者仲裁组织作为证据采信的鉴定材料基础上，依据专业鉴定程序作出的鉴定意见，才具有准确性、客观性，才能作为审判组织或者仲裁组织认定案件事实的依据。部分审判组织或者仲裁组织为了不过早体现出对各方当事人所举证据是否采信的意见，不对所组织举证质证的、被鉴定机构作为鉴定材料证据作出是否采信的意见，必然会影响到鉴定机构作出的鉴定报告的准确性、客观性以及能否作为认定案件事实的证据，进而影响到案件的公正、公平的处理。所以，代理律师在对建设工程造价、质量等委托鉴定的过程中，提请审判组织或者仲裁组织对作为鉴定材料的证据及时作出是否采信的意见，就关系到鉴定意见的准确性、客观性和被作为证据采信的可能性。

以上就是笔者在办理建设工程施工合同纠纷案件过程中关于建设工程造价、质量等委托鉴定的一些理解和认识，也对同仁代理案件提出了一些建议，希望能对大家代理案件有一些启发和帮助。如果对大家有一些启发和帮助，则笔者写这篇实务性论文的目标就基本实现了。建设工程施工合同纠纷案件诉讼或者仲裁过程中涉及到的委托鉴定问题很多，笔者仅是从四个方面进行分析和阐述，并且基于自己对有关委托鉴定问题的学习、理解和掌握还不够精准，所以本文中的错误和疏漏在所难免，也请同仁提出批评指正意见，以利于笔者对有关专业问题有更加准确和全面的理解和认识。