法评|公司对外担保无须决议的情形以及上市公司特殊规定的理解与适用

添加时间：2022-06-16 点击量：113

（一）公司对外担保无须决议的分析

《公司法》第十六条对公司对外提供担保的内部决议程序做出了相关的规定，但是《担保制度司法解释》第八条又进一步规定了无须担保决议的特殊情形，具体如下：

1.金融机构开立保函或者担保公司提供担保无须决议

本项规定是考虑到，在公司提供担保属于其正常经营范围，且以提供担保为主营业务并保持公司可持续发展时，如果还要求其每次担保活动均遵循《公司法》第十六条的程序规定，既有违商事交易的效率和便捷原则，也违背了立法目标。所以《民商事审判会议纪要》以及《担保制度司法解释》对此都明确做出了规定。

2.公司为其全资子公司开展经营活动提供担保无须决议

本项规定的正当性是基于，公司为其全资子公司提供担保作为增信措施，相当于母公司自己为自己的债务提供担保，无需另行确认是否代表公司意志。在这种情形下，母公司对外提供的担保无须决议就可以对公司发生法律效力。

需要注意的是本规定与《民商事审判会议纪要》第十九条相比，有较大的变化，将“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”的内容限制为“全资子公司”。原因是，公司为非全资控制子公司的债务任意提供担保时，也可能损害公司其他中小股东的利益，这一修改更为合理。

3.担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意的无须决议

决议行为具有程序性、团体性和效力的内部性特点。股东会决议本质上是公司意思决定的一种方式，如果单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意自然能够形成有效的股东会决议，此时便无需再提供《公司法》第十六条规定的决议。

需要注意的是本规定将原《民商事审判会议纪要》“有表决权的股东”限缩为“对担保事项有表决权的股东”，更符合实践中，公司章程对于股东表决权自由约定的现实情况。

4.删除了公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系的情形

与《民商事审判会议纪要》相比，删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系的无须决议”的情形。公司与主债务人之间即使存在互保的商业关系，但“商业合作关系”未必约定了互保的频次、互保的数额等具体内容，如果以此关系豁免双方彼此提供担保时遵循《公司法》第十六条第一款的程序义务，则有可能损害公司的利益。

与《民商事审判会议纪要》相比，本条规定还有一个重要的变化，就是将无须公司决议的担保限定为对外担保，并不适用于关联担保。

（二）上市公司的特殊规定

本条规定上市公司对外提供担保无须决议程序，只能适用于金融机构开立保函或者担保公司提供担保，而不适用于其他两种情形。

1.上市公司不适用公司为其全资子公司开展经营活动提供担保无须决议的规定

2022年1月28日，证监会联合公安部、国资委和银保监会发布了《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》，进一步明确了监管层对上市公司对外担保的监管要求和监管重点，成为上市公司今后提供对外担保的实施指南。出于对投资人权益的保护考虑，《担保制度司法解释》明确规定，上市公司不适用公司为其全资子公司开展经营活动提供担保无须决议的规定。

2.上市公司不适用担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意无须决议的规定

《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第九条、第十条、第十二条对上市公司对外担保作出了规定，明确上市公司对外提供担保不仅需要决议，还需要对决议进行公告。故上市公司不适用担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意无须决议的规定。

3.上市公司对外担保的要求更加严格

根据《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第十二条规定，上市公司在董事会或者股东大会审议批准对外担保后，必须及时对担保事项的相关内容进行披露。所以，上市公司对外提供担保时，不仅需要有效的董事会或者股东会决议，还需要在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露。如果，相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，依据《担保制度司法解释》第9条的规定，上市公司既不承担担保责任，也不承担赔偿责任。

4.上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同与上市公司适用相同的规定

《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第十五条规定上市公司控股子公司对外提供担保的，应视同上市公司提供担保。而股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立担保合同会影响众多中小股民的切实利益，所以与上市公司同样适用相同的规定。

（三）疑难问题解析

1.对无须担保决议情形中担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字的理解

在没有举行股东会的情况下，单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意是否意味着一定能代表公司的意志？还是存在争议的。会议的重要性在于，与会人员现场审阅详细的书面资料，有利于充分了解相关信息，并且通过面对面的交流和讨论，能够充分表达各自的意见，更有利于说服相对方，形成真实的一致意见。而没有经过召开股东会讨论时，可能会存在股东对担保相关的专业事项了解不够，讨论不够，虽然签字了，但并非股东的真实本意，可能影响公司的最终利益。

因此无法召开股东会时，在股东进行签字前，将有关担保事项的相关详细资料以及相关专业性事项阐述完善并提供给相关股东，可以便于股东全面了解有关专业性问题。在疫情期间，大量的线上会议平台发展迅速，最好利用线上会议的形式召开股东会，充分形成讨论和发表意见，更能体现股东的真实意愿，进一步避免签字瑕疵引起的争议与风险。

2.上市公司对于担保事项公开披露以及上市公司对于公开披露控股子公司的平台

对于债权人来说，具体了解上市公司对于担保事项公开披露以及上市公司对于公开披露控股子公司的平台，是非常重要的。《上市公司信息披露管理办法[2]》第八条规定，依法披露的信息必须要在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体发布。目前，中国证监会指定的信息披露渠道包括：《中国证券报》《上海证券报》《证券时报》《证券日报》等报刊；债权人也可在深圳证券交易所、上海证券交易所、香港证券交易所、台湾证券交易所、以及北京证券交易所等五家全国性的证券交易场所，查询上市公司对于担保事项公开披露的信息以及上市公司公开披露的控股子公司的相关信息。

3.与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立担保合同的相关理解与分析

目前，国务院批准的其他全国性证券交易场所仅有全国中小企业股份转让系统，俗称新三板。当然，只要与全国中小企业股份转让系统中能够查询到的公司订立担保合同时，就应当遵循《担保制度司法解释》第九条的规定，对披露的担保事项进行查询。规范其信息披露的相关依据主要是《非上市公众公司信息披露管理办法》。对于发生可能对挂牌公司股票及其他证券品种交易价格产生较大影响，或者对投资者作出投资决策有较大影响的重大事件，挂牌公司应当立即将有关该重大事件的情况报告并予公告。根据该法律规定，新三板挂牌公司控股子公司对外担保也应进行信息披露。

（四）债权人预防担保风险的建议

通过全文的分析，债权人在接受无须担保决议的担保或者上市公司的担保时，应该尽量做到合规审查，否则会直接影响担保合同最终效力。对于金融机构等债权人而言，实务中合规审查上市公司对于担保事项公开披露的平台和具体内容，关注全国中小企业股份转让系统的相关企业信息。要求提供担保的公司在特殊情况下，尽量利用线上会议的方式完善股东会召开的形式，充分形成讨论和发表意见，避免签字瑕疵引起的风险。

对于金融机构等债权人，在审查相关担保业务时，应该强化在审查流程中引入法律专业咨询分析等环节，来应对担保业务中随时可能会出现的不确定性与担保风险。